浅析保险请求权代位制度的新展开

    一、请求权代位的法理基础与适用范围

    (一)“利得禁止原则”及其强行规定的意义

    通说认为财产保险的本质为损失补偿，在被保险人基于同一事由既取得对保险人的保险金请求权，又取得对第三人的损害赔偿请求权之情形下，若允许两种权利重叠行使，必然导致其获得超额补偿，有违损失补偿所要求的“利得禁止原则”，因而必须阻止该不当得利行为的发生。当然，就法律制度设计而言，请求权代位并非排除被保险人不当得利的唯一手段。例如，规定被保险人必须先行使损害赔偿请求权，保险人仅对被保险人行使该权利后依然无法受偿的损失部分给付保险金。但如此一来，保险的损失补偿功能将难以得到实现，有违保险制度的根本目的。此外，还可规定被保险人通过行使保险金请求权得以填补损失后，其对第三人的损害赔偿请求权当然消灭。然而，此方式使得第三人因被保险人加入保险这一偶然事实而免除自己的损害赔偿义务，一般情况下不为社会通念所接受。因此，阻止被保险人不当得利、避免第三人逃避赔偿责任这两种目的成为请求权代位的法理基础。

    不过，虽然两者于逻辑上不可分而论之，但阻止被保险人不当得利的“利得禁止原则”显然是其中的核心。一般认为，“利得禁止原则”及其具体化表现的请求权代位均为强行规定。但为何“利得禁止原则”必须是强行规定，以往的解释大多仅停留在不能允许被保险人不当得利。近来学界进一步认识到其理由并不在不当得利自身，而是不当得利的存在可能诱发道德风险，增加保险经营成本，甚至可能损害保险制度整体的健康发展。因此，必须于相关法律规范中制定规则，通过事先排除“利得”可能性的方式以防范道德风险的发生。显然，其强行规定的性格乃基于公共秩序政策考量的结果。

    不仅如此，随着保险实务不断推出新的保险产品，“利得禁止原则”的强行规定性格自身亦逐渐受到了质疑。例如，重置价值保险乃以重置或替换受损保险标的为目的，保险给付的金额可能超过保险标的的实际损失。由于保险事故发生后，即便被保险人的损失得到全额补偿，但因为保险法中损失的计算乃以保险事故发生时的市场价格为标准，随着物价的上扬，被保险人可能无法以此重新购置与投保时相同的保险标的，所以在约定一定条件下给付重新购置保险标的所需资金的，并无道德风险发生的悬念，亦不违反公序，故该险种的效力得到了认可。但是，由于该险种向被保险人给付了超过实际损失的利益，形式上似乎的确违反了“利得禁止原则”。传统理论认为，利得禁止中的利益可以进行弹性化解释，因而其强行规定的性格并不会受到影响。 然而，日本以大森忠夫教授为代表的观点主张，保险的本质在于金钱给付，损失补偿只是为了防止道德风险的发生，“利得禁止”的程度完全取决于法政策之判断，其强行规定性格没有继续坚持的必要。

    近年来，德国理论界否定“利得禁止原则”强行规定性格的研究实质上也持同样观点，有力说认为，如果利得禁止的出发点在于阻止道德风险，从而维护保险者以及间接地保护投保人全体的意义，那么“利得禁止原则”就失去了作为强行规定的必然性。“利得禁止原则否定论”研究的发展，势必对以“利得禁止原则”为法理基础的请求权代位制度产生重大影响。若认为“利得禁止原则”为强行规定，由于其法理基础乃源于道德风险防范的法政策原则而非自然法原则，因此，只要道德风险能够被充分阻止或者发生概率极低，则应当承认当事人双方不行使请求权代位的约定。若更进一步，“利得禁止原则”可被解释为非强行规定，则该约定只要具有合理性就更不能被轻易否定。

    二、请求权代位的法律性质及代位的对象

    (一)法定债权转移

    通说认为请求权代位乃法定的权利转让，即保险人于给付保险金后，被保险人的债权无需当事人的意思表示当然移转至保险人。既然无需等待被保险人的权利转让行为而是法定的债权转移，理论上保险人无需满足我国《合同法》所规定的通知要件( 第80 条) ，即可向被保险人乃至第三人主张其已在所给付的保险金范围内取得被保险人对第三人的权利。换言之，第三人无权对抗保险人的请求。然而由于我国民法没有关于对债权准占有者清偿的效力之规定，实务中第三人若不知被保险人已丧失损害赔偿请求权而向其清偿，并不能抗辩其已清偿债务，因而可能陷入双重给付的不利困境。虽然第三人可向被保险人行使不当得利返还请求权以寻求法律上的最终解决，但权利的享有并不等同于权利的实现，且第三人于未受通知前的给付乃善意无过失，因此，有必要在对第三人关系上的法定债权转移效果作出有利于第三人的解释。以此为前提，未经通知第三人，则该债权转让对第三人不发生效力之观点值得赞同。

    保险人于给付保险金后可要求被保险人或者由自己及时向第三人发出通知，即可向其行使权利，并不影响请求权代位自身的法律后果。作为法定债权转移的当然效果，被保险人以所受领的保险金为限当然丧失对第三人的损害赔偿请求权( 《保险法》第60 条第1 款) 。保险人给付保险金的对象通常均为被保险人，但若向他人履行亦发生与向被保险人履行具有相同的法律效果，例如向保险金请求权的质押权人或物上代位权人履行的情形下，应当视为保险人履行了保险金给付义务。与此相对，若被保险人先行受领第三人的清偿，则保险人的保险金给付金额亦随之得以减少( 《保险法》第60 条第2 款) 。需注意的是，该种减额必须以被保险人从加害人处得到确实的赔偿为前提，否则将违背保险的基本功能。在被保险人取得对第三人的胜诉判决但无法得到履行时，若被保险人向保险人提出保险金给付请求，保险人亦无权拒绝。此时，保险人可以取得被保险人对第三人的债权，在与第三人的法律关系上，实际上是取得了被保险人的地位，要求第三人向自己履行损害赔偿义务。请求权代位制度下，保险人并未获得任何新的权利，只是“代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利”。我国多用“代位求偿权”或“保险代位权”称之，容易产生误会，故本文参照德国、日本学界的用法，称其为“请求权代位( 制度) ”。叶启洲教授指出，“代位求偿权”的用法导致“其诉讼时效从何时起算”这一错误命题。所谓“代位求偿权”并非真正的权利，权利的移转并未影响移转前后权利所具有的“同一性”。据此，我国《最高人民法院关于适用保险法的司法解释二》中关于“保险人代位求偿权的诉讼时效期间应自其取得代位求偿权之日起算”之规定( 第16 条第2 款) 从合理性的角度或能得到认同，但其合法性却值得进一步探究。

    三、请求权代位的范围

    (一)权利移转之量的制约

    我国《保险法》第60 条规定，保险人在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利。该规定看似简单明了，但根据保险补偿的内容以及代位对象债权内容的不同，可移转至保险人的范围也不尽相同。被保险人对第三人的损害赔偿请求权与保险人请求代位的权利之间可能会发生冲突，对此保险实务及理论界也存在颇多争议。由于该问题的核心在于可代位的权利如何在被保险人与保险人之间分配，所以被称为权利移转的“量的制约”。足额保险的情形下，无论是全损还是分损，被保险人的损失都能得到全额补偿，其对第三人的损害赔偿请求权亦当然全额移转至保险人。此时，若该权利的实际内容因过失相抵等原因不及全部损失的金额时，由于法定移转的是该权利，因此保险人能够向第三人主张的权利将低于其向被保险人给付的保险金。不足额保险的情形下，只要被保险人对第三人的债权内容不存在过失相抵等减额情形，保险人可以取得与所给付保险金同等金额的权利。上述两种情形下，被保险人均得以所受领的保险金和损害赔偿金全额回收蒙受的损失。问题发生在不足额保险且被保险人对第三人的债权因过失相抵等发生减额的情形下，此时，被保险人在取得保险金后依然可就剩余的损失向第三人行使权利，而第三人的损害赔偿义务又无法满足保险人的保险金请求权与被保险人的损害赔偿请求权的给付请求之和。关于此矛盾的处理方法，目前理论上主要存在比例说与差额说的对立。

    差额说强调在被保险人得到充分赔偿前，保险人不得代位取得相关权利，被保险人可基于保险金请求权和损害赔偿请求权全额填补自己的损失，之后若损害赔偿请求权还有剩余的部分( 差额) 才可移转至保险人。假设某企业以价值为1 000 万的厂房投保企业财产险，约定保险金额为800 万元，由于第三人的过失导致该厂房( 保险标的) 发生火灾并全部烧毁，但企业对事故的发生亦有过失，最后认定第三人的过失为90%，企业的过失为10%。最终被保险人对第三人的损害赔偿权经过失相抵后为900 万元，对保险人的保险金请求权为800 万元( 1 000 万×800 万/1 000万) 。依照差额说，保险人能够代位的损害赔偿请求权金额为使得被保险人优先受偿全额损失后的700 万元( 900 万-200 万) 。比例说主张，被保险人对第三人的债权中，保险人能够代位的部分应按照保险金额与保险价值的比例决定。依照该说，上述事例中，保险人给付了800 万元的保险金后， 900 万元的损害赔偿金中有720 万元( 900 万×800 万/1 000 万) 可以由其代位行使，与差额说相比，保险人可以多获得20 万元，而被保险人有20 万的损失无法得到填补。目前国内外通说均采差额说，其认为既然请求权代位的法理基础在于阻止被保险人不当得利，那么只要被保险人的损失未得到全额补偿，可代位对象债权就不得不受制于被保险人获得全额补偿的利益。只不过日本的山下友信教授强调如果请求权代位并非强行法规，则应允许条款约定代位采比例说。 日本最高裁判所于其《保险法》颁布前曾采比例说，但其新颁布的《保险法》明文规定了差额说( 第25 条第1 款) 。

    然而，差额说始终未能正面解决的问题是: 为了节约保险费而主动投保不足额保险( 包括约定绝对免赔额、绝对免赔率等) 的被保险人，为何能够与投保足额保险的被保险人享受同样的法律后果? 因此，如果被保险人非因自身原因，而是由于保险人资力不足等情形导致其无法全额回收损失的，适用差额说当无异议。但若原因乃其自身未足额投保，则应适用比例说更为合理。此外，鉴于比例说的着眼点在于不足额投保人与足额投保人之间的利益衡量，因此其可能会受到“仅仅是政策论的判断”之批判。但是，差额说实际上也存在必须通过“政策论的判断”来纠正其不合理结果的情形。细言之，差额说的情形下，根据被保险人行使权利的顺序不同，其法律后果亦不相同。上述事例中，若被保险人先行使保险金请求权，则可获得保险金800 万元及损害赔偿金200 万元共计1 000 万元的全额补偿。而若其先行使损害赔偿请求权，则可先获得损害赔偿金900 万元，剩余的100 万元损失则由保险人依照不足额保险的计算方式予以给付，即80 万元( 100 万元×800 万/1 000 万) ，两者共计980 万元，与前者相比，后者少获补偿20 万元。而比例说的情形下，被保险人先行使保险金请求权，可获得800 万元保险金及180 万元损害赔偿金，共计受偿980 万元。反之，若其先行使损害赔偿请求权，则在先获得900 万元的基础上，再获得80 万的保险金( 理由同上述差额说) ，合计金额亦为980 万元。显然，比例说并不因为被保险人行使权利的顺序不同而导致不同的法律后果。对此，差额说主张，可以通过约定被保险人先行使损害赔偿请求权的，保险人亦需给付相当于其剩余损失的保险金来解决此问题，即依然向被保险人给付100 万元而非80 万元，使得被保险人能够全额回收自己的损失。然而，这显然亦是一个法政策的判断而非基于法理的解释。既然差额说最终也难以逃脱依靠“政策论的判断”解决自身的矛盾，那么以被保险人未能通过保险金的方式足额回收损失的理由为判断标准，决定适用差额说或者比例说，应具有更强的合理性。

    保险请求权代位属于私法体系中代位制度的一种，在其法理基础“利得禁止原则”的强行规定性格逐渐受到质疑的前提下，无论是定额保险还是补偿型保险，当事人的合意以及合意的内容( 界限) 的效力亦开始被各国的理论界及司法实践所接受。随着我国保险费率自由化的深入，不同险种、不同保险公司的产品中关于请求权代位约定的差异化也将逐步显现，今后我国理论界对该问题研究的最新动向及相关判例研究值得关注。