香港《基本法》解释问题的初解析

任何法律的实施都难免发生争议，任何法律的实施又都离不开法律解释。不可避免的是，为解决法律实施争议必不可少的法律解释也经常面临分歧和争议。许多研究香港《基本法》的学者发现，香港《基本法》的实施过程并非一帆风顺，而是充满挑战。其中，一个很重大的挑战就是，如何解决香港《基本法》解释实践中发生的分歧和争议。诚如强世功教授所言：“围绕基本法解释产生的分歧、对话、协商与斗争，是香港回归以来最为突出的政治议题，也是最重要的法律问题之一”。可喜的是，回归以来，香港《基本法》解释实践呈现了清晰可见的产生分歧、解决分歧、渐进形成共识的路径，为具有巨大包容性的“一国两制”实践提供了有丰富意蕴的法律愿景。本文拟就香港《基本法》解释的共识性问题和分歧性问题作出初步梳理。

　　一、香港《基本法》解释实践中的共识

　　从实践来看，香港法院在审理案件时解释《基本法》的情况相当普遍。在香港司法机构的官方网站上，如以“HCAL”快速搜素判案书，可以找到1600 多项，这意味着涉及《基本法》的判决目前已有1600 多项了。据统计，终审法院判决的案件中涉及《基本法》解释的有100 多件。这说明，香港《基本法》第158 条授予香港法院的解释权得到很好的、充分的运用。迄今为止，全国人大常委会对《基本法》的解释有四次，分别是1999年对居港权案件涉及的争议条款的解释，2004 年对两个产生办法有关条款的解释，2005 年对补选行政长官的任期的二五之争的解释，2011 年对有关刚果(金)案因终审法院提请的解释。应当说，全国人大常委会第一次和第四次解释都涉及与终审法院解释权的关系，第二次和第三次解释不涉及诉讼案件，不涉及法院。第一次引起的争议最大，第四次香港法律界普遍反映良好。这一次也被视为是《基本法》第158 条有关两地解释的合作机制的良好开始。人大常委会的其他两次解释虽然不涉及法院审理案件的问题，但在香港也有不同的看法，如有法律界人士认为2004 年的解释不是解释，而是修改了《基本法》。

　　近20 年来，上述《基本法》解释实践解决了什么争议性问题呢?初步总结，至少在如下六大方面取得了共识：

　　第一，全国人大常委会和特区法院的解释权范围问题。现在比较明确的是，按照《宪法》和《基本法》的规定，(1)全国人大常委会有权对《基本法》的所有条文作出解释，不限于涉及中央管理的事务和中央与特区关系的条款。(2)不论需要解释的事项是否涉及诉讼案件，全国人大常委会都可以解释。在刘港榕案件中，法院判决认为全国人大常委会的解释权并不像香港法院的解释权那样只能在具体案件审理当中才能行使，全国人大常委会依据《基本法》第158 条第1 款而享有的《基本法》解释权应该是“全面(general)而不受限制的(unlimited)”。22001 年7 月20日在庄丰源案中，法院在判词中再次重申指出，“人大常委会根据第158 条第1 款的规定对《基本法》作出解释的权力是源自《宪法》，而这项权力是‘全面而不受限制的’”。“人大常委会根据第158 条第1 款诠释基本法的权力扩展至基本法中的所有条款，而且并非只限于第158 条第3 款所指的范围以外的条款。”当然，在涉及诉讼案件的解释问题时，人大常委会要遵循第158条的有关程序规定。(3)全国人大常委会可以依据特区终审法院的请求作出解释，也可以按照有权提出解释议案的机构的要求，对《基本法》作出解释。(4)如果特区法院对《基本法》解释错误，全国人大常委会可以重新解释，一旦作出相关解释，香港法院要以全国人大常委会的解释为准。值得注意的是，1999 年2 月26 日香港终审法院首席法官李国能宣读终审法院五名法官一致的《澄清判词》里面还提到，全国人大常委会根据第158条所具有解释《基本法》的权力是不受香港法院质疑的。

　　第二，特区法院解释《基本法》的权力来源问题。香港法律界现在公认《基本法》解释权属于全国人大常委会。至于香港法院的解释权，很显然，《基本法》第158 条第2 款明确了香港法院解释自治范围内的条款的权力来源于全国人大常委会的授权，终审法院在判决中承认第3 款关于法院解释非自治范围内的条款的权力也来自全国人大常委会的授权。1999 年2 月26 日香港终审法院首席法官李国能宣读终审法院五名法官一致的《澄清判词》中指出：“特区法院的司法管辖权来自《基本法》。《基本法》第158 条第1款说明《基本法》的解释权属于人大常委会。法院在审理案件时，所行使解释《基本法》的权力来自人大常委会根据第158(2)及158(3)条的授权。” 这说明，香港法院解释《基本法》的权力来源于全国人大常委会的授权存在共识。

　　第三，特区法院解释《基本法》的权力限制问题。对这个问题，有两点可以明确：一是香港法院的解释权限于审理案件的时候;二是香港特区终审法院认为，特区法院对《基本法》的解释权受到两方面的限制：一方面是如果全国人大常委会作出解释，它必须以全国人大常委会的解释为准;另一方面是如果需要解释的条款是关于中央管理的事务或中央与特区关系的条款，它有义务提请全国人大常委会作出解释。

　　第四，如何看待全国人大常委会的解释效力。这一点，终审法院也是十分明确的，在刘港榕案中，法院不仅承认了全国人大在香港宪制架构中的凌驾性地位，而且确认了1999 年人大释法的法律效力。法院在判词中确认了1999 年人大释法“有效且对香港所有法院具约束力”。应当看到，经过近20 年的博弈和磨合，香港司法机关对于人大释法的心态也趋于平和，体现了专业理性。2013 年4 月8 日，终审法院首席法官马道立先生在出席一个法律讲座时表示，根据《基本法》第158 条，香港的法院都会受到全国人大常委会对《基本法》条文的解释所约束，即使解释是荒谬或不公平，也需要跟从。他的这一表态即是上述心态的明证。不过，需要指出的是，对于全国人大常委会享有的最终和最高的解释权而言，不宜质疑其是否公正和有无荒谬;诚如美国联邦最高法院的一位大法官说过：“不是因为我的判决是正确的所以它才是终局的，恰恰相反，我的判决之所以是正确的，是因为它享有终局性。”这段话或许是理解全国人大常委会对《基本法》的解释权及其解释行为的一个很好参考。

　　第五，全国人大常委会对《基本法》的解释是不是会影响香港的司法独立?实事求是地看，这个问题在回归后的前期，香港社会确实存在认为人大释法对香港法治具有破坏性的观点。在释法问题上，香港的一些大律师、法院法官确实有人不能理解和接受全国人大常委会对《基本法》的解释行为，认为中央在法律上行使解释权力就是干预自治权，就是为政治力量“背书”，提出了意图限制人大释法权、规避《基本法》规定的提请释法义务等错误的法律主张。这样的典型事例不少。比如在1999 年“居港权”案中的人大释法，法律界有人游行示威，认为人大释法是对香港独立司法权和高度自治的侵犯与破坏。对2004 年的人大常委会解释，法律界不少人认为实质是修改法律而不是解释法律。在2005 年特首补选的二五之争问题上，香港法律界大部分人士基于自己的理解提出了不同于内地法律界的看法，对人大释法的法理表示质疑。 即使是中央政府任命的政府法律官员，也对中央的释法权力存在模糊认识或者认识偏差。比如2007 年4 月4 日，律政司司长黄仁龙在出席“基本法实施十周年暨颁布十七周年研讨会”上就表示，特区政府不会轻易地向全国人大常委会寻求释法;如果真的有这样的情况出现，他会竭尽所能，减低释法对法治的影响。殊不知，人大释法的权力是《基本法》规定的香港法治的构成部分，尊重香港法治就必须尊重人大释法。应当说，现在这一认识偏差也基本改变了，至少不是法律界的主流观点。

　　第六，尽管香港法律界、法学界主流观点认同人大常委会释法的全面性、权威性、最终性，还是主张要尽量少释法，希望人大常委会审慎、自律。这一点在内地学术界不是一致认同，比如笔者就认为全国人大常委会释法应当常态化，当然不是说释法越多越好，而是指只要出现应当释法的情形，全国人大常委会就要行使这个权力。但客观地说，不管出于什么考虑，全国人大常委会在实践中确实很谨慎地对待释法，目前只有四次解释。所以，全国人大常委会的释法实践似乎还是注意到了香港方面的呼声，形成了香港所希望的审慎和自律的做法。这一点笔者认为两地都有信心，也有共识。

　　二、香港《基本法》解释实践中的分歧与争议

　　目前，仍然存在分歧或争议的有如下问题：一是在刘港榕案中，梅师贤大法官认为，“尽管1999 年《人大释法》是由作为国家最高立法机关的全国人大常设机构全国人大常委会颁布的，但1999 年《人大释法》已经不是简单的立法解释，而是对《基本法》的一种实质修改。”从吴嘉玲案可以看出，1999 年《人大释法》对于《基本法》立法原意的理解是与香港终审法院不同的。在庄丰源案中，终审法院认为，对释法文件中未直接解释的内容，特区法院可以按照普通法另外解释，不受人大解释的约束(内地学者把这种做法视为法院处理普通法中的随附意见)。全国人大常委会发言人曾对此认为与人大解释不尽一致，表达了异议，但没有采取实质性的后续行动。法院在2011 年的外佣居港权案中，进一步坚持了庄丰源案中确立的“1999 年《人大释法》不对《基本法》第22 条第4 款和第24 条第2 款第3 项以外条款的解释具约束力”的规则，再次将1999 年《人大释法》划分为“主论”(具有法律效力)与“副论”(不具有法律效力)两部分，试图限缩人大释法的效力。

　　二是特区法院在审理案件中如需要对《基本法》关于中央管理的事务或中央与特区关系的条款进行解释，如何判断或决定提请全国人大常委会解释?按照《基本法》的规定，只要有关解释会影响到判决结果，在案件作出终局判决之前，均需终审法院提请全国人大常委会进行解释。但终审法院在“1·29 判决”之外增加一个标准，即如果需要解释的主要条款是自治范围内的条款，附带需要解释中央管理的事务或中央与特区关系的条款，就无需提请全国人大常委会解释。用这种自创的主要条款、附带性条款的测试标准，结果就导致规避了向全国人大常委会提请解释的义务，对此内地法学界是不敢苟同的。当然，笔者注意到，香港司法机关对这个测试标准也在反思。这说明是否能够以主要条款、次要条款来决定提请的必要性，香港司法界对此并没有完全达成一致。

　　三是如何判断哪些《基本法》条款属于中央管理的事务或中央与特区关系的条款?对此，特区政府律政司在多起案件中提出，要以对有关条款的解释是否会影响到中央权力或中央与特区的关系为判断标准。但终审法院坚持认为，不能用结果来判断，而要看某一条款是否是明确规定中央的权力或中央与特区的关系。这一点，笔者认为律政司的观点是正确的。

　　四是谁有权决定或判断哪些条款属于“香港特别行政区自治范围之外条款”?应当说，明确划定有关条款的范围和明确判断条款特性的标准问题本身就是一个留待需要“解释”的问题。终审法院认为它有权作出判断或决定。确实，逻辑的、合理的必然结论是，谁在审理案件，当然就有权并且实际上作出判断或者决定。但从法理上说，谁有最终的解释权，谁就应当享有和行使这个权力，如果它认为有必要的话。不过，在吴嘉玲案的判决中，香港特区终审法院认为当有关条款符合“类别条件”和“有需要条件”时，终审法院才有责任将有关条款提交全国人大常委会解释。“类别条件”即相关条款是“范围之外的条款”，“有需要条件”即该条款有被解释的必要并将影响案件的判决。终审法院的法官同时宣称：“我等认为在审理案件时，唯独终审法院才可决定某条款是否已符合上述两项条件;也只有终审法院，而非全国人民代表大会，才可决定该条款是否已符合‘类别条件’，……我等强调提交人大常委会解释的是某些特定的‘范围之外的条款’而非一般性的解释。”判词中认为只有终审法院才有权判断条款性质，这是专断和错误的论点。终审法院有权判断是没错的，但认为只有终审法院才有权判断是有问题的。法理上全国人大常委会也有权作出判断，而且是最终的判断。事实上，香港终审法院的这一判断本身也不符合普通法解释法律不得完全违背立法者原义的规则。

　　五是如果香港法院在应当提请全国人大常委会解释的情形下而不履行提请程序如何解决?这一点似乎也还有争议，香港社会对特区政府在1999 年居港权案件中向国务院提出报告，请求解释《基本法》的做法颇有微词。不过，这一点在内地是完全认同的，认为是符合《基本法》关于特首向中央负责的条款的立法精神。

　　六是对《基本法》的解释应当采用内地解释方法或规则，还是采用普通法的规则的问题。对此，一种意见认为，《基本法》是全国人大制定的法律，当然要用内地的解释方法或规则进行解释;另一种意见认为，《基本法》在香港执行，香港法院要采用特区法律制度下解释法律的方法来解释，即要用普通法的方法来解释《基本法》。由于两大法系在解释方法和解释所依据的规则上，排除政治因素，确实有法律上的分歧。

　　七是香港法院运用《香港人权法案条例》来解释《基本法》的问题。为实施《公民权利和政治权利国际公约》，港英当局于1990 年通过了《香港人权法案条例》，该条例被赋予凌驾于所有香港法律之上的地位。1997 年2 月全国人大常委会通过了《关于根据〈香港基本法〉第160 条处理香港原有法律问题的决定》，明确废止了该条例凌驾地位的条款，以维护《基本法》在香港的宪制性地位。但香港回归以来，香港法院在众多人权案件的审判实践中依据该条例来解释《基本法》，带来一些困惑是存在架空《基本法》的隐忧。这一点内地和香港也存在分歧。

　　八是特区法院及全国人大常委会释法的程序问题。释法实践显示，《基本法》解释程序还存在《基本法》没有明确规定的突出问题需要研究解决。就香港法院来看，只有终审法院才可以提请解释，如果案件尚未上诉到终审法院或者最终没有上诉到终审法院，案件在下级法院审理过程中当事人提出类似请求如何处理?这是指终审法院以下的其他法院作出终局判决的情形下，诉讼当事人对《基本法》解释有异议且提出了希望提请全国人大常委会解释《基本法》的诉求，应如何由终审法院决定是否提请全国人大常委会解释，似乎在香港方面没有明确，实践中似乎如果案件没有上诉到终审法院，此类申请都不会得到处理。就全国人大常委会来看，需要明确的程序主要包括：全国人大常委会可以在什么情形下主动提起解释，其启动的程序、条件是什么;是由法院来判断还是由全国人大常委会判断哪些条款属于中央政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款;如何解决特区法院应当提请而没有提请全国人大常委会解释的问题;终审法院提请解释时，应当提交什么材料、是否应当提交终审法院对该条款的理解及涉案法院对该条款的理解、全国人大常委会在受理提请解释后可否要求终审法院或者涉案法院补充材料、可否询问案件当事人、是否需要举行听证会;全国人大常委会受理终审法院提请的解释请求并进入解释程序后，在实体上是否受制于终审法院提请解释的范围、是否可以扩大或缩小提请解释的范围、应当在多长时间内完成解释工作;特区行政长官及特区政府可否直接提请全国人大常委会解释《基本法》。

　　三、如何认识和解决《基本法》解释实践中存在的分歧与争议

　　应当客观认识这个问题，毕竟两地法律制度、法学教育“师出多门”，所以有分歧很正常。香港《基本法》是一部十分独特的文件，梁美芬教授曾有英文著作题目就是《香港基本法：中国法与普通法的混合体》，这种大陆法和普通法的综合体恐怕与生俱来就会带有差异和不适感。曾任香港终审法院常任法官的陈兆恺先生在香港回归后的“宪政第一案”马维騉案的判词中如此描述《基本法》：“基本法是一个独一无二的文件。它反映两国之间签订的一个条约。它处理实施不同制度的主权者与自治区的关系。它规定政府不同部门的机关和职能。它宣布公民的权利和义务。

　　因此，它至少有三个纬度：国际的、国内的和宪法的。人们必须认识到它不是由普通法的法律人所起草的。它是用中文起草的并附带了一个官方的英文本，但发生分歧时中文本优先于英文本。”进一步来理解有关的分歧，还有一些理据值得参考：

　　一是《基本法》第158 条设定的解释制度是香港回归后新宪制秩序在法律解释领域的制度安排。就法治而言，人们普遍喜旧厌新，而不是喜新厌旧。内地和香港恐怕都存在不熟悉、不习惯对方的问题。香港作为普通法地区，当然不习惯立法机关可以释法的做法。而内地对于允许存在普通法的一个地区如何行使好授予它的权力也并非胸有成竹。在借鉴欧盟关于欧盟法院与成员国法院在解释欧盟宪法时的制度设计第158 条时，起草委员会担心香港法院会大量提请解释，全国人大常委会无法应付，所以才设定只有终审法院才有权提请，意图尽可能限制提请的数量;但对香港法院(包括终审法院)内心不愿意提请的司法立场和微妙心态估计不足。

　　二是坚守法治视角和法学立场，不宜政治化解读。无论存在多大的分歧，要看到终审法院法官们对待《基本法》争议性案件有着令人尊敬的专业精神和职业操守，这从洋洋洒洒的判词和不厌其烦、近乎刻板的说理中可以看到。所以，认识《基本法》解释问题上出现的分歧争议，任何一方都不宜政治化解读对方，政治化解读不能妥善解决争议问题，只会徒增更多争议和不信任。唯一可行的路径还是应当从法治的差异性看待;这里说的是“差异”，不是“差别”。因为对于法治本身，两地没有原则性的差别，但确实存在水平、程度、能力的差异。这可以从三个方面得到启示：(1)香港的法官、香港的法院对于维护法院的尊严、维护司法独立的立场、维护终审法院的地位的信念与追求天经地义，这必然导致他们严格审视提请解释的事项，甚至可以说能够不提请就尽量不提请，也在他们的情理之中。毕竟内地的法治水平还不能服众，内地政治机关解释法律的做法香港法律人内心还不习惯，也不放心。所以，当香港法官在坚守上述立场时，对处理好与人大释法权的关系时偶尔出现过偏差。这一点内地要保持良好心态。这可能是“好心办错事”，而绝不是有意为之。(2)两地解释体制确实存在差异，可能带来的冲突也是难以避免。在《基本法》解释机制上，解释权的具体行使和运行是在两种性质和功能完全不同的机构间进行的：一个是最高国家权力机关的常设机关，另一个是特别行政区的司法机构——法院。这种体制上的对接，如果在内地的人民代表大会制度模式下应当是顺畅的，但香港是特别行政区，加之香港终审法院享有终审权，这使得对接的不确定因素增加。(3)立法解释和司法解释的差异。全国人大常委会的解释《基本法》行为性质上属于立法解释，不是司法行为，即使是对香港终审法院在司法程序中提请的解释也属于立法解释。立法解释具有政治性强的特点，而且属于抽象解释，不同于具体运用于案件事实和案件当事人的司法个案解释。而香港法院的解释属于司法解释，而且是针对个案的解释。由此差异带来的冲突也不能忽视。

　　三是不宜夸大两个法系在法律推理和法律解释方法方面的差异对解释权争议的影响程度。目前学界不少人认为全国人大与香港法院的释法权冲突主要在于解释方法的不同，但这种不同的影响面到底有多大，值得进一步评估。1999 年全国人大常委会有关对居港权案件的解释，其对于第22 条第4 款的解释，与香港原诉庭和上诉庭的解释结论一模一样;而它对于第24 条第2 款第3项的解释，也正是香港上诉庭采纳过的解释——只不过这些解释后来曾被终审法院推翻罢了。在香港回归后的第一个重大诉讼马维騉案件中，法官对法院司法审查权的权力限制的认识也是正确的。这似乎可以说明，释法中出现的两地冲突并非完全是反映内地与香港普通法的法律诠释方法的冲突;因为很明显，上述案件中的香港原诉庭和香港上诉庭，也是采用普通法释法方法的法院，为什么他们自己也不一致?这是解释方法的差异还是心态、立场的差异使然?都值得深入研究。

　　其实不管是内地还是香港，同一个法系不同审级的法院对同一个案件会作出不同的判决，而解释方法很可能是完全相同的。这说明不宜把解释方法的差异看得很重，可能解释主体的地位、权力大小带来的影响更大。必须看到，普通法是一个开放和不断发展的体系，不能绝对地把普通法的解释方法和大陆法的解释方法对立起来;它们有差异，但差异也许不大，甚至实质性上没有差别，只是推理模式、表述形式有差异，它们有互通的地方，有相融的地方。所以既不能以普通法的方法来排斥成文法行之有效的做法，也不能以成文法的做法拍否定普通法的做法，这两种做法恐怕都未必符合普通法的理念和成文法的理念。

　　四是对香港坚守并按照普通法原则解释《基本法》应当给予基于法治立场的理解，但香港对于内地主张按照大陆法推理方式也要给予尊重和理解。在影响甚大的庄丰源案件中，终审法院裁决“在香港的法院必须引用普通法来诠释《基本法》。这是符合《基本法》中有关香港特区享有以普通法为基础的不同法律制度的规定。”“终审法院有责任在常委会没有作出具约束力的解释的情况下, 按照普通法来处理法律释义”。佳日思教授也认为：“尽管有人声称《基本法》是中国法因而应当采用中国法规则解释，但法院采纳的是普通法的解释方法和规则。”但内地主张，《基本法》是大陆法的典型制定法，对《基本法》的解释首先应当考虑大陆法的传统;同时《基本法》是在全国适用的基本法律，因而内地法律解释所常用的大陆法的方法应当加以运用。换位思考，香港法院通过普通法原则与方法解释法律固然有其正当性和合理性，只是完全采取普通法方法解释具有成文法特点和在香港具有宪法性效力的《基本法》是否妥当，值得反思。但总的来说，采取非此即彼的方式不可取;如能综合运用这些方法，应当是较好的做法。有没有可能在实践中发展出一套机制，使得香港法院在解释《基本法》时能够主动地接受、引进或者结合借鉴运用全国人大常委会解释《基本法》的原则和方法，而全国人大常委会在解释《基本法》的原则和方法时也能够对普通法的做法有所借鉴?这是一个很有价值的研究课题，也是两地释法机制进入良性运作的可选路径。

　　五是妥善解决《基本法》解释问题上的分歧和争议，其实主要还是各种历史和现实的原因带来的心结、心态问题和换位理解不够的问题。两地对《基本法》的理解、认知和期望，确实存在差异，但要看到，只要秉承理解尊重和相互交流的理念，假以时日，差异将减少，共识将增多。历史学家告诉我们，世界上三分之二的战争起源于误会。心理学家告诉我们，人与人之间的矛盾三分之二起源于没有充分交流。因此，持续的交流和换位思考，对构建共识性《基本法》解释机制必不可少。 不论现在还存在多少分歧，观照过往，已经形成了不少难能可贵的共识。对于未来，有一点肯定是有共识的，即两地都有希望解决分歧的法治立场共识与共同的《基本法》制度基础。令人欣慰的是，2011年香港终审法院就刚果(金)案提请全国人大常委会解释《基本法》还开启了一个落实第158 条第3款积极的、合作的实践;这说明，两地应当对今后和未来中央和香港特区在《基本法》解释问题上形成良性合作的机制充满信心。